Exmo(a) Juiz(íza) Federal de um dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de PERNAMBUCO
JOAO INOCENCIO JUNIOR, brasileiro, solteiro, estudante, RG nº 7.814.562 CPF nº 063.012.764-69, residente à Rua Padre Landin, 292 aptº 1002, Madalena, Recife/PE vem apresentar perante à v. Exmo(a) através da advogada infra-firmada, com endereço para intimações à Rua Padre Landin, 292, aptº 1002, Madalena, Recife/PE, a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS
Em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, Empresa Pública com finalidade lucrativa, com endereço do departamento jurídico à av. Gov. Agamenon Magalhães Avenida Agamenon Magalhães 2997, Boa Vista, Recife, Pernambuco, Brasil, telefone: (81) 3222-7002, pelos fundamentos de fato e direito adiante transcritos.
PRELIMINARMENTE: pede justiça gratuita, tendo em vista não poder arcar com o ônus das taxas processuais em detrimento da sua subsistência e manutenção como estudante, todos previstos no Art. 5º da Constituição da República.
1.0 DA LIDE:
O autor possui uma conta na CAIXA ECONÔMICA FEDRAL (Conta: 1029 / 001 . 00000621-0 da Titularidade do Autor, conforme documento em anexo), empresa pública, na agência da Av. Recife, Justiça Federal (nº 1029), desde 22 de julho de 2008 (contrato em anexo).
Recentemente, ao olhar o seu Internet Banking (sistema virtual de acesso à conta) percebeu que estava sendo descontado mensalmente o valor de R$ 9,80 (nove reais e oitenta centavos). Por perfazer o tempo de contrato 32 meses, o montante cobrado indevidamente torna-se considerável, visto que inicialmente a proposta apresentada era de uma anuidade baixa, quase sem custos para o autor.
Ora, Senhor Juiz, o Autor NÃO FIRMOU NENHUM CONTRATO PEDINDO TAL SERVIÇO, e simplesmente este vem sendo cobrado - por um ato de imposição unilateral da CAIXA – configurando, assim, a prática ilegal da “Venda Casada” (como pode ser observado no Contrato de abertura de conta-corrente à fl. 15, precisamente, inciso III da cláusula primeira).
2. DO DIREITO:
2.1 DO DANO
Com pertinência à questão da responsabilidade civil pela reparação dos danos, os artigos 186 e 927 do Código Civil, estabelecem:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
E ainda temos a jurisprudência do STJ no informativo 315, que diz:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VALORES DESVIADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DA CONTA CORRENTE DO DEPOSITANTE. Os danos a serem indenizados pela instituição financeira são aqueles decorrentes da transferência não justificada de fundos do correntista (a respectiva quantia nominal e os juros remuneratórios de um por cento ao mês) e as despesas (juros e tarifas) que em função do correspondente saldo negativo o depositante teve de suportar, mais (+) a correção monetária e os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês na vigência do Código Civil anterior e os juros moratórios a partir da vigência do atual Código Civil na forma do respectivo art. 406.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 447431/MG, Rel. MIN. ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/03/2007, DJ 16/08/2007, p. 285)
Os textos são de interpretação única, dispensando comentários. A adequação do fato à norma é imposição de caráter legal.
Desta feita, restam demonstrados os requisitos, da responsabilidade civil, quais sejam:
- o ato do agente/fato lesivo – pela conduta ativa, ao condicionar a prestação de um serviço –abertura de conta-corrente- ao fornecimento de outro – “Cesta de Serviços”- sem solicitação prévia do consumidor;
- o dano – resta-se configurado o dano, uma vez que foram descontados valores da conta do autor, com evidente diminuição do seu patrimônio.
- o nexo de causalidade – os descontos efetuados sem solicitação prévia do Autor foram os responsáveis pelos danos materiais sofridos por este.
Configurada a responsabilidade civil da empresa pública, deve esta ser condenada às custas do processo bem como ao pagamento do dano material e moral para o Autor.
Ressalva-se ainda que esta condenação tem uma finalidade mais didática que pecuniária, visto não haver sentido punir à CAIXA por quantia tão ínfima - para ela, não para o estudante, que não aufere remuneração - subsistindo aqui o caráter didático da condenação, para que a empresa saiba manter uma atividade estatal tão essencial como é a financeira.
2.2 DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURÍDICA PROCESSUAL
O artigo 83, do Código de Defesa do Consumidor, Lei n°. 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispõe:
Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Nesse sentido, preleciona Kazuo Watanabe, no comentário do anteprojeto do CPC, Ed.Forense Universitária, 1977, pág.650:
"...a todos estes textos legais, constitucionais e infra constitucionais, soma-se agora um dispositivo de natureza processual (art. 83 do CPC) para deixar estreme de dúvidas, definitivamente, que o nosso sistema processual para a tutela dos interesses e direitos dos consumidores (e também de outros direitos e interesses difusos e coletivos) é dotado de todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela."
Enquanto isto, o inciso XXXV, do art. 5°, de nossa Carta Magna (Constituição Federal/1988) preceitua que:
"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".
2.3 DA APLICABILIDADE DO CDC (LEI N°. 8.078/90) ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Inicialmente, reportamo-nos, mais uma vez, ao Código de Defesa do Consumidor, Lei n°. 8.078/90, para constatarmos que realmente a relação jurídica existente entre o Autor e o Réu é de consumo, pelo que se submete amplamente e sem nenhuma restrição às normas e condições elencadas no referido Código.
A caracterização das instituições financeiras como fornecedoras está positivada no artigo 3o, caput, do CDC e, especialmente, no § 2o do referido artigo, senão vejamos:
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica. pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (....)
§ 2o - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O Supremo Tribunal Federal pacificou a interpretação da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei n°. 8.078/90) às instituições financeiras por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n°. 2.591-1.
Portanto, as relações estabelecidas entre consumidores (toda pessoa física ou jurídica a utilizar, como destinatário final, a atividade bancária, financeira e de crédito) e instituições financeiras estão alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo CDC.
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3o, § 2o, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
"Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
(STF, ADI 2591 / DF, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Julgamento em 07/06/2006, Publicação no DJ em 29/09/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Relator Min. CARLOS VELLOSO, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU)
2.4 DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS
Como já dito, no presente caso, estamos tratando de uma cobrança considerada ilegal, realizada num contrato de CONTA-CORRENTE, estando o autor sendo cobrado de uma cesta de serviços que este não requereu, antes sendo imposta através do contrato de adesão. Violando a normatividade aplicada por nossa legislação, o Banco Demandado agiu de forma abusiva ao cobrar a taxa bancária.
Essa prática é imperativamente proibida pelo Código de Defesa do Consumidor no art. 39, V. Vejamos:
Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Ademais, outro artigo violado pela instituição, determina que:
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade;
De fato, a legislação protege o consumidor dos abusos cometidos pelas instituições que descumprem os preceitos estabelecidos em lei.
2.5 DA IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS NO CONTRATO DE ADESÃO
No caso em tela, por se tratar de contrato de adesão, conforme definição do art. 54, do CDC, as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela Demandada, sem que o Autor tenha tido o direito de discutir ou modificar o conteúdo referente a cobranças de taxas e incidência dos ônus por atraso no pagamento. Diz assim o CDC:
"Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2o Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2o do artigo anterior.
§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ "4o As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão."
Como sabido, o contrato de adesão desempenha importante função social, pois agiliza a prestação de serviços pelos estabelecimentos bancários. Porém, ao mesmo tempo em que é um instrumento de celeridade para atender a crescente demanda por serviços bancários, o contrato de adesão compele o consumidor a anuir aos seus termos sem terem consciência da carga obrigacional a que aderem, em virtude da premente necessidade de usufruir dos serviços prestados.
Como bem demonstra o contrato de adesão firmado com a CAIXA à fl. 15, a cláusula Primeira, referente à “Cesta de Serviços”, é um bom exemplo disso. O Autor assinou ao contrato, com o fito de usufruir de uma conta-corrente na CAIXA, e terminou por aderir a uma série de outras obrigações ilegalmente vinculadas a esse serviço.
Além da impossibilidade de discussão de cláusulas, a cláusula que impõe a “Cesta de serviços” notoriamente implica limitação do direito do consumidor, por representar um dano material a este, devendo, no mínimo, respeitar o Código consumerista, ou seja, ser redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (§4º do art. 54 do CDC). Conduta esta também não observada pela empresa-ré.
2.5 DA COBRANÇA DA CESTA DE SERVIÇOS: A ILEGALIDADE DA VENDA CASADA
Qualifica, o CDC pátrio, como PRÁTICA ABUSIVA condicionar o fornecimento de produtos e serviços ao fornecimento de outros bem como fornecer serviços sem a prévia solicitação, prática conhecida como “Venda Casada”. In litteris:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Conforme interpretação literal não é possível o fornecimento de contrato de conta corrente se obrigatoriamente for necessária a contratação da cesta de serviços, que é um “pacote” de “vantagens” fornecida pelo banco em razão de taxa paga mensalmente.
Todo e qualquer contrato o qual condicione a manutenção de uma conta, ao pagamento de tal “serviço”, é ilegal, e tal cláusula, se houver, abusiva.
E o inciso III deste mesmo artigo 39, também qualifica como abusiva a prática de fornecer qualquer serviço sem solicitação prévia.
O que ocorre, Sr. Juiz, é que o BANCO não respeita nada DISSO. A Cesta é para ser opcional, e se o banco fornece sem pedir, sem uma firma que seja do consumidor, é ilegal e deverá ser cassada.
Por esses motivos, as taxas cobradas ao Autor, são totalmente incabíveis e ilegais.
2.6 DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
O Autor vem sendo obrigado a pagar valores indevidos. Assim, torna-se importante esclarecer que a devolução do valor cobrado indevidamente deve ser realizada em dobro ao consumidor, em conformidade com o parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, que assim determina:
Art. 42 -(...)
Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Destarte, comprovada a cobrança indevida de quaisquer encargos sem previsão contratual por toda fundamentação citada e discutida no presente feito, a repetição do indébito deve ser imposta em dobro, com a devida correção, como ora requer o Autor.
2.7 DOS DANOS MORAIS
A teor do que dispõe os incisos V e X, do artigo 5o, da Constituição Federal de 1988, não resta nenhuma dúvida quanto à garantia constitucional assegurada aos cidadãos relativamente à indenizabilidade do dano moral.
Hoje, doutrina e jurisprudência, de modo seguro, tranqüilo e pacífico, consolidaram o entendimento no sentido de que, em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, o dano moral deve ser reparado mediante indenização.
A Constituição Federal, ao preconizar a indenização por danos morais, adstringiu-se à noção de compensação, segundo as regras da responsabilidade civil.
Com relação ao direito indenizatório, vale salientar o dizer de Humberto Theodoro Júnior, em julgamento da Apelação n° 66.674, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in Responsabilidade Civil, Doutrina e Jurisprudência, Vol. II, 2a Edição, Aíde Editora, pág. 24:
"Para se admitir, portanto, a responsabilidade civil de alguém, há de localizar-se no caso concreto um prejuízo efetivo que tenha resultado da atuação de outrem, por meio de conduta voluntária, seja ou não intencional o objetivo de lesar".
Acrescenta ainda o Ilustre Jurista, no mesmo voto:
"Em nosso direito, o dever de reparar o prejuízo gerado pelo ato ilícito assenta- se na conjugação necessária de três elementos fundamentais:
a) a culpa lato sensu, de maneira que só o fato lesivo intencional ou imputável ao agente por omissão de dever; autoriza a responsabilidade civil;
b) o dano, ou seja, a lesão provocada no patrimônio da vítima; e
c) o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento censurável do agente" (Cfr. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Parte Geral, 22a Ed., pág277).
No presente caso, vislumbra-se o dever de indenizar da Empresa Ré, diante dos atos comissivos, da imposição legal de um desequilíbrio vedado em lei, praticado pela Demandada, que ocasionaram ao Autor danos, tais como aborrecimentos, dissabores e transtornos.
Claramente, vê-se o entendimento dos nossos magistrados, no tocante ao entendimento do dano moral in casu análogos, conforme transcrição (entendimento da 1ª Turma Recursal dos JEF’s do Distrito Federal 20/11/2009):
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. MODIFICAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO PELO JUÍZO A QUO QUANTO AO PAGAMENTO de DANOS MORAIS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I - omissis. III - O dano moral surge em decorrência de conduta ilícita ou injusta capaz de causar abalo psíquico relevante à vítima de lesão aos direitos da personalidade, atingindo-lhe o nome, a honra, a imagem, a dignidade ou a integridade física. Tal fato está evidenciado neste caso concreto, uma vez que o recorrente teve o seu nome lançado indevidamente pela Caixa Econômica Federal no Serviço de Proteção de crédito (SPC). No caso, as cobranças indevidas e a inscrição no SPC do nome do autor - devem-se a solicitação de encerramento de conta corrente que não foi realizada pela instituição bancária e ao DESCONTO INDEVIDO DE VALORES (CESTA DE SERVIÇOS) até o limite do crédito rotativo (trezentos reais). IV - Na concepção moderna de ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material (Precedente do STJ, Resp 602401/RS, 4ª Turma, Rel. Ministro César Asfor Rocha, pub. no DJ de 28/06/2004). V - O valor do dano moral deve ser arbitrado considerando-se as circunstâncias do fato em si, suas conseqüências, bem como a capacidade financeira do infrator e as condutas da vítima e do ofensor, de modo a compensar o dano e punir o ofensor. Considerando esses parâmetros e os valores normalmente fixados por esta Turma para na avaliação do dano gerado pela devolução indevida, tem-se que a condenação definida na sentença não atende à vocação do instituto. VI - A punição financeira do infrator também tem como escopo alertá-lo da necessidade de prevenção do erro, evitando-se, desse modo, a repetição de condutas ofensivas aos direitos da personalidade, notadamente à preservação do nome. VII - Recurso provido. Sentença parcialmente reformada para fins de majorar o valor da condenação para R$ 4.000,00 (quatro mil reais). VIII - Juros de mora fixados em 1% ao mês, a partir da citação. IX - Incabível a condenação em honorários advocatícios (artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95). X - Julgamento em consonância com o art. 46 da Lei nº 9.099/95.
A indenização do dano moral tem a finalidade de compensar a sensação de dor da vítima e, ao mesmo tempo, produzir no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Além disso, deve representar exemplo social, de modo a dissuadir terceiros em relação à prática de violação de direitos causadora de dano moral.
Desta forma, pela legislação pátria, observamos o dever da Ré em indenizar o Autor pelos danos morais por ele suportados, em razão de todos os contratempos, aborrecimentos, transtornos, dissabores e constrangimentos ocasionados pela conduta da Empresa Ré.
3. DOS PEDIDOS.
Ante o exposto, requer a V. Exa:
a) A citação da EmpresaRé no endereço de direito para que conteste a presente demanda no prazo legal, cientificando que caso intempestiva a resposta serão reputados como verdadeiros os fatos narrados na exordial;
b) A condenação da Empresa Demandada ao pagamento dos danos materiais, com a devolução em dobro ao Autor, considerando o montante total que vem sendo cobrado desde o termo inicial do contrato (perfazendo o total de R$ 313,60 –trezentos e treze reais e sessenta centavos), acrescidos de juros e correção monetária;
c) Pede para que julgue procedente o pedido da demanda, condenando a CAIXA no Pagamento de danos MORAIS pelo desconto de taxa não contratada pelo autor com a agência Ré, BEM COMO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO VALOR DE 20% sobre a condenação do banco réu.
d) CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS, em virtude do prejuízo evidente causado ao Autor em um valor não inferior a quarenta salários mínimos. Para que seja aplicado o PRINCÍPIO DIDÁTICO DO CDC. E o banco não enriqueça sem causa.
e) por fim pede a prova por quaisquer meios de direito, seja documental, testemunhal ou inspeção judicial.
f) por fim, a inversão do ônus da prova, em conformidade com o inciso VIII, do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor.
Dá-se à causa o valor de R$ 1000,00 (um mil reais) para meros efeitos fiscais.
Espera deferimento.
Recife, 28 de abril de 2011.
PALOMA LINS
Advogada. OAB/PE nº 30.464
JOÃO INOCÊNCIO Jr.
Acadêmico.
E como acabou o processo?
ResponderExcluirA Caixa ressarciu ou recorreu?